网络游戏司法鉴定面临几个问题

      近年来，网络游戏方兴未艾，同时伴随着的网络游戏侵权案件的快速增加。但是权利人在维权中面临着两个棘手的问题：

      一是鉴定取样。网络游戏侵权人往往有多个版本侵权，提交鉴定时，是全部送交鉴定，还是提交最新版本？网络游戏一般都比较大，涉及的源代码一般超过几十万行。如果全部提交鉴定，鉴定费用就会上百万。还没有计算其他的维权费用，如律师费、取证费、公证费、评估费等等，加之知识产权案件诉讼结果的不确定性，对于权利人而言，的确是一件很困难的事情。

      二是获利鉴定。一般而言，侵权人往往有多款游戏，收益集中在一起。在司法会计鉴定某款游戏收益时，由于收益来源于多个游戏，很难区分争议的某款游戏具体的收益是多少？导致侵权获利难以计算。

      面临以上问题，如何取样成为案件成功与否的关键？

• 网络游戏案件分类

• 1.民事案件

      现有的网络游戏在民事诉讼中，一般采取游戏界面截图，或者部分视频截图的方式进行比对。通过对“游戏界面”中的游戏名称、角色名称、人物形象、武器装备、场景设计等进行比较，是否构成相同或者实质性相似。

      2.刑事案件

      现有的网络游戏刑事案件，侵权人基本上都是采取“架设私服”进行获利。在此情况下，需要鉴定权利人与侵权人两款游戏之间是否构成相同或者实质性相似。

      《信息网络传播权保护条例》（2013年版）第十九条第二款，“通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的”；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

      《刑法》第二百一十七条第一款规定，“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的”；违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

      实践中，侵权人都会在一定程度上对权利人的网络游戏进行“改头换面”，或者“升级改造”，在对权利人与侵权人的两款游戏进行比对时，从鉴定的角度而言，很难有“相同”，只能是构成“实质性”相似。

      中国社会科学院助理研究员张鹏撰文：《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用。文中指出：对于计算机程序的修改是否构成“复制”：“在修改计算机程序的过程中必然涉及对既有程序的复制行为，同时又存在被告人增添的创作行为。从计算机程序这一功能性作品受到著作权保护的角度看，的确并不应该仅仅因为在修改过程中部分复制了原有代码就直接将其纳入刑法的规制范畴。应该在某一主体复制创作型表达的同时，对于复制的量有一定的要求。比如是否达到实质性相同或相似的程度，而修改的内容仅仅是为了规避完全同一”。两款“软件虽有一定的不同之处，但主体结构、功能实质性相同，从而两款软件系实质性相似，构成对他人享有著作权的计算机软件的复制”。“外挂程序与客户端程序两者虽有一定的不同之处，但程序文件的实质性相似应理解为系著作权法意义及刑法意义上的复制，且《计算机软件保护条例》亦将部分复制著作权人软件同样视为可以依照刑法侵犯著作权罪追究刑事责任的行为”。

      很明显，将“实质性相似”理解为著作权法意义及刑法意义上的“复制”，这是作者的基本观点。

      那么，在对网络游戏源代码鉴定时，只要构成“实质性相似”，就构成《刑法》二百一十七条中的“复制”。

      二、鉴定在侵权认定中的作用

      从内涵来看，我国著作权法中的“复制”概念包含了两种意义上的复制：一种复制（reproduction），是指制作作品的复制件的行为；另一种复制（copying）是指两个作品之间存在抄袭或实质相似。前者是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份，并且“复制行为”所得的复制件一般基本呈现原件所能呈现的内容，即“相同”。而后者是对于他人创造性表达窃为己有的实质相似意义上的“复制”，即“实质性相似”。

      为此，对网络游戏而言，鉴定只是认定权利人与侵权人两款游戏之间是否构成“实质相似”就行。

      三、鉴定对送检材料的要求

      网络游戏主要分为计算机程序（软件源代码）、显示在屏幕上的影像类艺术作品（游戏界面）。

      1.刑事案件需要提交完整的软件源代码

      相同的游戏界面，可以通过不同的软件源代码来实现。因此，如果作为刑事案件来讲，需要对权利人与侵权人两款游戏软件源代码进行比对。对一款游戏而言，其软件源代码是一个整体，不能只提交部分就行鉴定。如果是不同版本的游戏，或者是多款游戏，应该分别提取送检。这有利于其后在司法会计鉴定时，对侵权人获利的计算。正式由于提交的送检材料所包含的信息量比较大，导致鉴定费用攀升。但是作为网络游戏而言，还不能按照“产品质量检测的取样标准”执行，产量质量检测中，产品单位比较小，以“个”，或者“件”来计量，而网络游戏的计量单位，应该是“款”计量，即某“款”网络游戏，本身包含的信息量就很大，往往超过几十万行。对于一个案件中的网络游戏数量，一般只有几“款”，达不到抽样检查的数量，只是其中每一“款”包括的信息量太大，而对每“款”包括的几十万行的软件源代码，是一个整体，不能采取抽样的方式检测。

      2.民事案件可以提交部分游戏界面截图

      实际上，在民事案件中，如果能够提交完整的软件源代码进行比对鉴定，是最好的。但是对于权利人而言，由于诉讼结果的不确定性，选择提交完整的软件源代码进行鉴定，维权成本太高。因此，权利人往往会选择简单一些的方式，只提交部分网络游戏界面截图进行比对。通过对游戏名称、角色名称、人物形象、武器装备、场景设计等元素进行比较，只要能认定构成“实质性相似”，就达到了目的。

      3.侵权人获利的鉴定

      在司法会计鉴定某款游戏收益时，由于收益来源于多个游戏，很难区分争议的某款游戏具体的收益是多少？目前，只有两种解决方式：其一，提供完整的会计资料。尽管工作量很大，但是只要会计资料完整，还是能够计算出某款游戏的收益；其二，就是把所有游戏进行鉴定，计算侵权人全部的获利。第二种方式费用高，风险大，需要胆量。（曾德国，西南政法大学司法鉴定中心）

本文转自：  知识产权司法鉴定